Gravidez no periodo de experiencia a pessoa pode ser demitida ou tem estabilidade ?

ESTABILIDADE DA GESTANTE – É A PARTIR DA GRAVIDEZ OU DA COMUNICAÇÃO À EMPRESA?

Sérgio Ferreira Pantaleão

A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, exceto no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

I – …

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) ….

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.

No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.

A maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo portanto, passível de desligamento arbitrário.

Analisando uma situação de gravidez, podemos entender que esta pode gerar fatos em 3 (três) datas distintas, sendo:

Data 1: Data da gravidez em si;

Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.

Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.

Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da gravidez em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro que está grávida desde setembro, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.

Sob este viés, podemos concluir que o empregador simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só então proceder ou não a demissão?

É sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador. Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

Não obstante, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois se mais tarde este for comunicado do estado gravídico da empregada e, sendo comprovado que a data da confirmação da gravidez foi antes da demissão, poderá ser obrigado a reintegrá-la ao quadro da empresa.

Por outro lado, há que se considerar de que forma ocorreu esta demissão e quando, exatamente, foi confirmada a gravidez da empregada. Isto porque, há também o entendimento jurisprudencial de que, no caso do aviso prévio trabalhado, a estabilidade da empregada pode não se confirmar.

Alguns juízes entendem que o aviso prévio trabalhado equipara-se ao instituto do contrato de trabalho por prazo determinado ou de experiência, ou seja, a partir do momento da comunicação do desligamento, a empregada fica ciente do término do contrato de trabalho ao fim do cumprimento do aviso, já que possui termo prefixado de início e término.

O entendimento de que não há estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado, justamente pelo fato de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecer o seu término, se transfere ao aviso prévio trabalhado também pela mesma razão, ou seja, o empregado tem ciência do término no momento da comunicação.

Sob esta ótica, há entendimento jurisprudencial de que se a confirmação da gravidez se deu durante o aviso prévio trabalhado, ou seja, se a concepção da gravidez tenha ocorrido após a data de comunicação do aviso prévio, a empregada não terá direito à estabilidade, já que tinha ciência do término do contrato ao fim do cumprimento do aviso.

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